Floating charge als Kreditsicherheit

von | 16. Februar 2009 | Englisches Recht

Eine nach dem englischen Companies Act bestehende Gesellschaft hat die Möglichkeit, der Bank als Kreditsicherheit Vermögenswerte am Unternehmen im Wege einer sog. floating charge anzubieten. Hierbei handelt es sich um eine Art Verpfändung aller Vermögensgegenstände der Gesellschaft, die nicht bereits Gegenstand einer mortgage sind. Für diese sog. Unternehmenshypothek kommen sowohl Mobilien und Immobilien als auch Forderungen und Rechte in Betracht. Es kann das gesamte Gesellschaftsvermögen belastet werden oder auch nur Teile davon. Typischwerweise wird sie aber am gesamten Vermögen der Geselschaft ebstellt (Buchler & Anor v. Talbot & Anor [2004] UKHL 9 (4 March 2004)). Diese Form der Sicherheitenbestellung ist im deutschen Recht unbekannt.

Die “floating charge” muss im Handesregister eingetragen werden. Einzelheiten regelt der Companies Act 2006.

1. Wesen der floating charge

Diese Sicherheit ist zunächst weder der Höhe nach bestimmt noch bezieht sie sich auf bestimmte Vermögensgegenstände. Sie kristallisiert sich (wird zur fixed charge) erst, wenn der Sicherungsfall eintritt. Ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger in Höhe der offenstehenden Forderungen Befriedigung aus dem Schuldnervermögen suchen.
Eine floating charge wird zur fixed charge bzw. konkretisiert, wenn die Gesellschaft:

1. mit der Zahlung von Zinsen oder Kapital in Verzug
gerät oder irgendeine andere Bestimmung der
Schuldverschreibung verletzt und der Gläubiger
etwas unternimmt, z.B. einen Zwangsverwalter einsetzt.
2. in die Liquidation geht.
3. die Geschäftstätigkeit einstellt.

Ob im Einzelfall (besonders im Streitfall) eine floating oder eine fixed charge vorliegt, beurteilt sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung der charge. Die Bezeichnung durch die Parteien ist insoweit nicht maßgeblich. Die Abgrenzung zwischen fixed und floating charge ist umstritten. Obwohl die Definitionen in der Rechtsprechung schwanken, wird in der Regel auf eine Formulierung aus dem Jahre 1903 zurückgegriffen. Derzufolge muß eine floating charge drei Wesensmerkmale aufweisen:

1. Die charge muß sich auf eine bestimmte Gruppe gegenwärtiger und künftiger Vermögenswerte der Gesellschaft beziehen.
2. Vermögensgegenstände müssen typischerweise von Zeit zu Zeit wechseln.
3. Die Parteien des Sicherungsvertrages müssen davon ausgehen, daß im Regelfall der Sicherungsgeber über die belasteten Vermögensgegenstände im Rahmen ordnungsgemäßer Geschäftstätigkeit frei verfügen kann.

Heutzutage wird im allgemeinen auf das dritte Merkmal abgestellt, um zwischen fixed und floating charge abzugrenzen. Obwohl der Sicherungsgeber demzufolge im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes frei von Kontrollen durch den Sicherungsnehmer über die belasteten Vermögensgegenstände verfügen können muß, führt die bloße Tatsache, daß dem Sicherungsgeber eine gewisse Verfügungsmacht über die belasteten Gegenstände überlassen wird, nicht unweigerlich zur Annahme einer floating charge. Es kommt also für die Abgrenzung maßgeblich auf den Grad der durch den Sicherungsnehmer ausgeübten Kontrolle an.

2. Bedeutung für den Sicherungsgeber

Der Vorteil der Vereinbarung einer floating charge für die Gesellschaft besteht darin, daß sie vorerst völlig frei über das belastete Vermögen verfügen kann. Auf diese Weise stehen zum Beispiel auch Rohmaterialien, die noch bearbeitet werden sollen, als Kreditsicherheit zur Verfügung, was bei einer fixed charge nicht möglich wäre. Die Vermögensgegenstände, auf die sich die floating charge bezieht, können demnach von der Gesellschaft auf beliebige Weise benutzt und sogar verbraucht werden.

3. Bedeutung für den Sicherungsnehmer

Der Vorteil einer floating charge für den Gläubiger zeigt sich im Insolvenzfall: Aufgrund der floating charge kann der Gläubiger einen sog. administrative receiver bestellen, dem das Recht zusteht, das Vermögen des Unternehmens als dessen Bevollmächtigter zu verwerten. Er ist zwar nicht an die Weisungen des chargeholders gebunden, hat aber die Pflicht, für dessen Befriedigung zu sorgen.

Im Zeitpunkt der Ernennung des administrative receivers kristallisiert sich die floating charge und wird so zu einer fixed charge zugunsten des bisherigen Inhabers der floating charge (vgl. Buchler & Anor v. Talbot & Anor [2004] UKHL 9 (4 March 2004) ). Gleichzeitig werden die Rechte der ungesicherten Gläubiger eingefroren, bis der “chargeholder” befriedigt ist.

Ein Grundpfandgläubiger mit einer fixed charge im Rang vor der floating charge kann jedoch grundsätzlich unabhängig von der administrative receivership aus seiner mortgage vorgehen. Es besteht für den holder einer fixed charge jedoch die Gefahr des Verlustes der Kontrolle über die Verwertung der Sicherheit, da nach sec. 43 Insolvency Act 1986 der von einem anderen chargeholder eingesetzte administrative receiver die Möglichkeit hat, die selbständige Durchführung der Verwertung zu beantragen. Voraussetzung dafür ist, daß er damit ein besseres Ergebnis der Verwertung der Vermögenswerte der Gesellschaft erzielen kann. Auf diese Weise verliert der erstrangige Grundpfandgläubiger zwar nicht sein Recht, die Verfügungsmacht über den Gegenstand kommt ihm aber möglicherweise abhanden.

Aus diesem Grund wird sich der erstrangige Grundpfandrechtsgläubiger nach Möglichkeit stets auch gleichzeitig eine floating charge bestellen lassen. Nur so ist ein uneingeschränktes Verwertungsrecht an dem mit der mortgage belasteten Grundstück sowie an den sonstigen von der floating charge erfassten Vermögensgegenständen der Gesellschaft gewährleistet.

Obwohl die Vorteile der floating charge offensichtlich sind, sollte man doch auch deren Nachteile gegenüber der fixed charge bedenken: So können Dritte in das einer floating charge unterliegende Vermögen vollstrecken, bis sie durch crystallisation zur fixed charge geworden ist, wohingegen eine fixed charge den Vollstreckungszugriff Dritter in das Sicherungsgut verhindert. Im Insolvenzverfahren müssen darüber hinaus aus dem Vermögen, das der floating charge unterliegt, zunächst die privilegierten Forderungen, d.h. bestimmte Steuer- und Arbeitnehmerforderungen sowie die Kosten des winding up (=Liquidation), befriedigt werden. Im Vergleich dazu kann der Inhaber einer fixed charge seine Sicherheit ohne Rücksicht auf andere Gläubiger verwerten.

Eine floating charge bietet demnach dem Sicherungsnehmer eine geringere Sicherheit als eine fixed charge.

4. Anmerkung

Die floating charge bereichert die Sicherungsinstrumente um ein interessantes Modell. In Deutschland ist sie unbekannt und wohl wegen des Spezialitätsgrundsatzes auch schwer umsetzbar. In Frankreich dagegen kann der fonds de commerce beliehen werden. Die floating charge wird neben der mortgage eingesetzt. Dieses Grundpfandrecht ist Grundschuld und Hypothek im weitesten Sinne ähnlich.

5. Weitere Fragen

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