Dass Bauprozesse vor staatlichen Gerichten zeitintensiv und teuer sind, hat sich herumgesprochen. Schiedsgerichtsverfahren sind ebenfalls teuer und haben sich -jedenfalls in Deutschland- nicht richtig durchgesetzt, jedenfalls nicht bei öffentlichen Vorhaben und im Geschäft mit Verbrauchern. Bei größeren Bauvorhaben versprechen neue Streitbeilegungsszenarien aus dem angelsächsischen Raum mit internationaler Reputation mehr Praxisnähe und Abhilfe. In der Praxis werden solche angelsächsisch inspirierten Streitbeilegungsstellen (Dispute Adjudication Boards oder Dispute Boards – DAB- und neuerdings auch Dispute Avoidance and Dispute Adjudication Boards – DAAB) zunehmend auch baubegleitend zur Streitvermeidung eingesetzt (siehe unten). Damit ist bereits ein wesentlicher Vorteil dieser Idee genannt.

Bereits vor Jahren hat der Arbeitskreis VII des Deutschen Baugerichtstages intensiv über den besten Weg zur effektiven Streitbeilegung diskutiert. Mangels eigener Ideen orientierte sich die Diskussion an angelsächsischen Vorbildern. In England existiert seit 1998 eine gesetzliche Regelung zu Dispute Adjudication. Inzwischen gibt es staatlich geregelte Adjudication Verfahren auch in Singapur, Malaysia, einigen australischen Rechtsordnungen und in Irland. In England wird Dispute Adjudication täglich praktiziert und hat zu einer deutlichen Abnahme von Bauprozessen vor staatlichen (englischen) Gerichten geführt.

In der englischen Entscheidung Carillion Construction Ltd v. Devonport Royal Dockyard [2005] EWHC 778 (TCC) heißt es:

Aus meiner Sicht ist es hilfreich, vier grundlegende Prinzipien neu zu formulieren:

    • Das Adjudication Verfahren führt zu keiner abschließenden Feststellung der Parteirechte (es sei denn sämtliche Parteien wünschen dies so).
    • Der Court of Appeal hat wiederholt ausgeführt, dass eine Adjudicator-Entscheidung vollzogen werden muss, auch wenn die Ergebnisse auf Fehlern im Verfahren, in Bezug auf Tatsachen oder das Recht beruhen.
    • Wenn ein Adjudicator außerhalb seiner Gerichtsbarkeit oder in ernsthafter Verletzung der Regeln von natural justice gehandelt hat, wird das Gericht seine Entscheidung nicht vollziehen.
    • Richter müssen wachsam sein, einige technische Einwendungen in Übereinstimmung mit dem Gesetz mit einem gewissen Maß an Skepsis zu untersuchen. Irrtümer des Adjudicators in Bezug auf das Recht, Tatsachen oder das Verfahren müssen kritisch untersucht werden, bevor das Gericht solche Irrtümer als Überschreitung der Gerichtsbarkeit oder ernsthafte Verletzung der Regeln über natural justice beurteilt.

In Deutschland fehlten lange Zeit ernsthafte Ansätze für eine praktische Anwendung von Dispute Adjudication, die in ihrer Zielsetzung keinesfalls mit einem Schiedsverfahren verglichen werden sollte. Seit ca. 2010 haben sich Dispute Adjudication Boards aber unter anderem als Streitbeilegungsform in Offshore Windpark Verträgen in der Nord- und Ostsee bewährt, wenn auch bislang nicht sehr nachhaltig. Die meisten dieser Offshore Vorhaben wurden bislang auf der Grundlage von FIDIC Verträgen abgewickelt, die Adjudication Klauseln vorsehen, die gemäß FIDIC Golden Principle 5 zwingend eingesetzt werden sollen.

Die damit verbundene schnelle und sachkundige Streitvermeidung und -beilegung ist anders als die Mediation oder Schlichtung nicht nur darauf beschränkt ein Verhandlungsergebnis oder einen Vergleich zu erzielen. Es wird ein Adjudicator oder DAB benannt und verdungen, der

  • baubegleitend informelle Unterstützung gewährleistet, die informelle Gespräche aber auch unverbindliche Auskünfte und Empfehlungen beinhalten kann, und
  • auch über den aufgetretenen Streit entscheiden kann, oder im Falle eines ad hoc DAB nur über Streitigkeiten entscheidet.

Die Grundlage dafür schafft der Bauvertrag, in den die Bauvertragsparteien eine entsprechende Streitbeilegungsklausel aufnehmen, die den Aufgabenbereich des Adjudicators festlegt.

Umfasst der Aufgabenbereich die Streitvermeidung und die Streitentscheidung (was z.B. bei den FIDIC Vertragswerken seit 2017 die Regel ist), besucht das DAB regelmäßig die Baustelle, nimmt baubegleitend an Besprechungen mit den Vertragsparteien teil und unterstützt die Parteien auf deren geeinsamen Wunsch hin, mit Empfehlungen und Ratschlägen. Vermittels konkreter Fragen zu Sachverhalten kann das DAB proaktiv Gespräche zu eventuell streitanfälligen Themen anregen.

Ist der Aufgabenbereich auf die Streitentscheidung beschränkt (z.B. bei FIDIC 1999 Yellow oder Silver Book Verträgen), entscheidet der Adjudicator binnen möglichst kurzer Zeit über die aufgeworfene Streitfrage. Eventueller Streit kann auf diese Weise schnell beigelegt werden; während die Bauarbeiten unbeeinträchtigt und unter belastbaren Bedingungen weitergeführt werden (können). So weit die Theorie. In der Praxis stellen sich jedoch viele Fragen.

Zu klären ist vor allem, welche Wirkung die Entscheidung des Adjudicators hat. Soll sie Grundlage für einen Urkundenprozess sein? Soll der Adjudicator-Spruch verbindlich sein oder überprüft werden können? Muss der Spruch erfüllt werden, auch wenn der Spruch ersichtlich falsch ist? Zu klären ist auch, wie das Verfahren aussehen soll. Wie ist das Verfahren ausgestaltet? Wird rechtliches Gehör gewährt? Wie weit reicht die Gerichtsbarkeit des Adjudicators? Können Widerklagen erhoben werden? Kann die verklagte Partei die Aufrechnung erklären?

In die aktuelle Diskussion sollten folgende Elemente einfließen:

  • Dispute Adjudication ist eine offenkundig rein vertragliche Streitbeilegungsmethode
  • Der Adjudicator kann daher ausschließlich auf vertraglicher Grundlage aktiv werden.
  • Dieser Vertrag hat zwei Wirkungen. Zum einen begründet er eine Art Gerichtsbarkeit des Adjudicators, zum anderen verdrängt er zumindest zeitweise die Gerichtsbarkeit der ordentlichen Gerichte oder Schiedsgerichte.
  • Die Durchsetzbarkeit des Spruches eines Dispute Adjudicators hängt ausschließlich davon ab, was die Parteien vereinbart haben.
  • Die Bindungswirkung des Spruches besteht nicht bedingungslos. Welche Bedingungen erfüllt sein müssen hängt davon ab, ob man Dispute Adjduciation als eine Art Schiedsgutachtertätigkeit ansieht oder als Quasi Rechtsprechung.
  • Wie Dispute Adjudication einzuordnen ist, bestimmt sich folglich allein und ausschließlich nach den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen.
  • Mangels eines geeigneten gesetzlichen Vorbildes im deutschen Recht wird man Dispute Adjudication nach FIDIC Vertragsbedingungen als Rechtsprechung sui generis ansehen müssen. Jedenfalls sieht FIDIC ein kontradiktorisches Verfahren vor, in dem der Adjudicator Amtsermittlung betreiben darf. Adjudication nach FIDIC rechtfertigt keine Billigungkeitsentscheidungen; andererseits ist aber auch kein hoher Standard eines justizförmigen Verfahrens gefordert. Deshalb bleibt die Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens vorbehalten.
  • FIDIC DAB Entscheidungen sind bindend, gleich ob eine Unzufriedenheitsmitteilung (Notice of Dissatisfaction) gegeben wurde oder nicht. Sie müssen erfüllt werden und sind durchsetzbar (siehe PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v. [2015] SGCA 30 CRW Joint Operation; dazu Hök ZfBR 2016, 211 ff.) 

Die Mitglieder des Arbeitskreises VII des deutschen Baugerichtstages hatten umfangreiche Diskussionsbeiträge und Ideen gesammelt. Es hatte sich ein Verfahren herauskristallisiert, in dem der Adjudicator eine verbindliche Entscheidung fällt, die möglichst im Urkundenprozess vollzogen werden kann. Doch sind die Einzelheiten einer solchen Idee vielfach noch unklar. Ein Gutachten von Prof. Dr. Papier belegt aber inzwischen, dass Dispute Adjudication mit dem grundrechtlich verbrieften Justizgewährungsanspruch vereinbar ist. Selbstverständlich müssen auch bei dieser Art der Streitbeilegung die rechtsstaatlichen Mindestanforderungen eingehalten werden.

Ein Diskussionsbeitrag stellt insoweit die VBI-Broschüre zur FIDIC Adjudication dar, die eine Hilfe für das internationale Geschäft geben soll (siehe auch Hök, IBR 2010, 378). Folgende Überlegungen spielen sicherlich eine Rolle:

  • Das Adjudication-Verfahren ist ein Verfahren, das seine Grundlagen ausschließlich im Vertrag findet, den die Bauvertragsparteien schließen. Hierauf fußt die “Gerichtsbarkeit” des Adjudicators. Die Gerichtsbarkeit des Adjudicators, die Bindungswirkung seiner Entscheidung und das Verfahren, in edm er Recht spricht, beruhen ausschließlich auf dem Vertrag, der damit auch die Grenzen der Gerichtsbarkeit und die Überprüfungsmöglichkeiten determiniert.
  • Das Adjudication-Verfahren ist anders als das Schiedsgutachten ein Streitentscheidungsverfahren, in dem rechtliches Gehör gewährt werden soll. Grundlage ist der Vertrag, aus dem der Streit hervorgeht. Nur was der Vertrag regelt, kann später im Verfahren maßgeblich sein. Zwar kann der Bauvertrag später um eine konkretisierte Adjudications-Vereinbarung ergänzt werden. Doch zwingen kann man die Parteien nicht. Das könnte allenfalls der Gesetzgeber.
  • Adjudication Verfahren sollten nicht voreilig als Schiedsgutachtenverfahren klassifiziert werden: Mit diesen weist Adjudication nur bedingt Ähnlichkeiten auf.

Die deutsche Diskussion über Dispute Adjudication als bessere Alternative der Streitbeilegung hat bislang völlig ignoriert, dass die angelsächsische Dispute Adjudication eine über Jahrzehnte hinweg erprobte Streitbeilegungsform ist, die sich auf der Grundlage von Standardverträgen aus dem Ingenieurbau entwickelt hat. Diese Vertragswerke arbeiten seit jeder mit einer im Zentrum der Vertragsadministration stehenden Figur, dem sogenannten “Engineer” (FIDIC)  oder “Project Manager” (NEC3/NEC4). Er prüft, ob Ansprüche der Vertragsparteien bestehen, ohne dass eine über Meinungsverschiedenheiten hinaus gehende Streitigkeit bestehen würde. Erst wenn diese Vorprüfung zur Unzufriedenheit einer der Parteien ausfällt, entsteht eine Streitigkeit, die vor dem DAB ausgefochten werden kann und soll. Das Verfahren vor dem DAB ist allerdings in einem hohen Maße davon abhängig, dass eine zuverlässige Vorprüfung erfolgte, denn nur dann lässt sich die Rechtsprechungsaufgabe auch binnen kurzer Frist erledigen. Damit eine zuverlässige Vorprüfung erfolgen kann, muss der entscheidungserhebliche Sachverhalt möglichst frühzeitig aufbereitet sein. Das Vertragswerk muss daher Kommunikations- und Dokumentationspflichten vorsehen, die eine Vorprüfung erlauben. Zentrale Klauseln in einem 1999 FIDIC Vertrag sind deshalb die Unterklauseln  2.5, 3.5, 4.21, 8.3, 20.1. Im Fall eines Vertrages nach 2017 FIDIC Bedingungen sind die Unterklauseln 20.2, 4.20, 8.4 maßgeblich. Die geringere Anzhal von Klauslen erklärt sich dadurch, dass FIDIC im Jahre 2017 das Claim Verfahren vereinheitlicht hat. Die genannten Regelungen sollen eine verdichtete Kommunikation zwischen den Parteien und zuverlässige Dokumentation des Bauverlaufs sicherstellen.

Inzwischen wird FIDIC Adjudication z.B. auch erfolgreich in Armenien (Straßen, Bewässerung), Äthiopien (Flughafen, Straßen, Nahrungsmittelfabrik), Benin (Stromversorgung), Bosnien (Straßen, Brücken, etc.), Botswana (Brücken), Dänemark (Metro), Kenia (Straßenbau), Sambia (Wasser- und Abwassersystem), Südafrika (Kraftwerke), Tansania (Straßen, Stromversorgung) vereinbart und eingesetzt. In vielen osteuropäischen Staaten (z.B. BiH, Bulgarien, Rumänien, Serbien) gibt es zum Teil langjährige Erfahrungen mit Dispute Adjudication. Inzwischen kann auch Deutschland auf einige praktische Erfahrung in der Nutzung von FIDIC DABs verweisen (namentlich in Offshore Windparkvorhaben), wobei allerdings hierzulande, unter anderem DIS SGO-Regeln auf Adjudication angewendet werden. Auch in Krisengebieten finden sich regelmäßig FIDIC Verträge, auch weil UNOPS, UNCITRAL und andere Einrichtungen FIDIC Standards einsetzen.

Dispute Adjudication sollte überdies nicht auf die reine Frage nach der Beilegung von aufgetretenen Streitigkeiten reduziert werden. Gute Erfolge erzielt man mit Dispute Adjudication gerade auch als baubegleitende Streitbeilegungs- und Streitvermeidungsstelle, wie sie im 1999 FIDIC Red Book vorgesehen ist und wie es seit 2008/2017 FIDIC Standard ist (z.B. auch im Emerald Book 2019).

Eine solche (ständige) Einrichtung kann Streit vermeiden helfen und sollte als zusätzliches Element des Vertragsmanagements verstanden werden. Die 2. Auflage des FIDIC Rainbow (2017) sieht eigens dafür besondere Regelungen vor (Formloser Beistand). Der zusätzliche Kostenaufwand für Streitvermeidung rechtfertigt sich, wenn aufkeimende Probleme rechtzeitig in die Hände des DAB gelegt werden. Es kann Fragen der Vertragsauslegung, technische Fragen und Fragen des Zeitmanagements auch außerhalb eines Streitverfahrens sachkundig behandeln und damit eine förmliches Streitbeilegungsverfahren mit den typischen Parteirollen vermeiden helfen. Hinzu kommt, dass ein ständig auf dem Stand des Wissens gehaltenes DAB ohne großen Aufwand an Schriftsatzvorbereitung in die Streitbeilegung involviert werden kann.

Der deutsche Verband Beratender Ingenieure (VBI) bildet seit inzwischen mehr als 15 Jahren nachhaltig und erfolgreich Adjudicatoren für den deutschsprachigen Raum aus, die auf der Grundlage von FIDIC Vertragswerken Rechtsprechungsaufgaben als DAB übernehmen können. Die ausgebildeten Adjudicatoren können sich auf der deutschsprachigen Liste der Adjudicatoren bei dem VBI listen lassen, sobald sie ein dreitägiges Assessment bestanden haben. Die dreitägige Prüfung orientiert sich an international üblichen Maßstäben. Voraussetzung für diese Prüfung sind gute FIDIC Kenntnisse sowie Kenntnisse und Erfahrungen in der Streitbeilegungspraxis. FIDIC erwartet, dass die eingesetzten Adjudicatoren folgende Befähigungen mitbringen:

  • gute FIDIC Vertragskenntnisse
  • gute Kenntnisse der Art von Arbeiten, die in dem zugrunde liegenden Vertrag vergeben wurden
  • verfahrensrechtliche Kenntnisse

Gewünscht ist eine Berufshaftpflichtdeckung für die Übernahme solcher Aufgaben.

In der deutschen Praxis gibt es -wie bereits erwähnt- inzwischen deutsche Dispute Adjudication Boards, überwiegend in Offshore Vorhaben in der Nord- und Ostsee, die zumeist auf FIDIC erprobte Reglungswerke zurückgreifen, teilweise unter Vereinbarung der DIS Schiedsgutachterregeln.

Die deutsche Ausbildung zum Dispute Adjudicator ist über die Jahre hinweg zum Exportschlager geworden. Sie wurde von JICA konzeptionell übernommen und hat sich u.a. in den Philippinen, Vietnam, Frankreich, Tansania und Japan bewährt. JICA hat eigens einen Leifaden für DAB Nutzer veröffentlicht, das JICA DB Manual. FIDIC selbst bildet Adjudicatoren nicht systematisch aus. Es existiert lediglich ein FIDIC Trainingsmodul (Modul III – in der VBI Reihe Vertiefungskurs 2). Überdies ist Adjudication mehr als die Summe der Anwendung baurechtlicher Erfahrungswerte und Sachkunde sowie der Beherrschung verfahrensmäßiger Abläufe und der Kenntnis gewisser Regeln. Hinzu kommen sollten kulturelle und psychologische Fähigkeiten.

Kanzlei Dr. Hök, Stieglmeier & Kollegen
Ansprechpartner: Dr.Götz-Sebastian Hök
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e-mail: ed.ke1664736011oh-rd1664736011@ielz1664736011nak1664736011

Herr Rechtsanwalt Dr. Götz-Sebastian Hök ist Mitglied der deutschen Prüfungskommission für die Abnahme der Adjudicator-Prüfung. Er war 2010 auch Mitglied der Prüfungskommission des Japanischen Verbandes der Beratenden Ingenieure (AJCE) und 2012 Vorsitzender der Prüfungskommission für die Abnahme der Adjudicator Prüfung in Frankreich (Syntec). In Japan existiert seit 2011 eine Adjudicator Liste. In Frankreich befindet sich die Liste im Aufbau. Herr Dr. Hök ist auch auf der FIDIC President´s List als Adjudicator gelistet. Er hat 2009 erfolgreich am internationalen FIDIC Adjudicator Assessment teilgenommen.